O STF E O ARTIGO 44, I, DO CÓDIGO PENAL: REFLEXÕES EM TORNO DE SUA CONSTITUCIONALIDADE E DE SUA DERROTABILIDADE

Abstract

O julgamento em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade incidental da norma penal ordinária que vedava a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos casos de tráfico de drogas (HC n. 97.256-RS, rel. Min. Ayres Britto), conduz à reflexão em torno da constitucionalidade ou não do art. 44, I, do Código Penal, quando este dispositivo veda a aludida substituição nas hipóteses em que o crime é cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, independente do quantum da pena privativa de liberdade imposta na sentença condenatória. Nesse contexto, evidenciada a natureza jurídica de regra legal do art. 44, I, do Código Penal, conclui-se que a sua edição, pelo legislador ordinário, no plano abstrato, é compatível com a Constituição Federal. Isso, porém, não afasta a possibilidade, sempre excepcional, de essa regra penal ser superada ou derrotada em certos casos concretos, cujas peculiaridades demandam a sua não aplicação, o que se faz com apoio na teoria da derrotabilidade de regras jurídicas.